美国参议院通过新法案，中概股公司面临严峻挑战
美东时间5月20日，一项由共和党参议员John Kennedy和民主党参议员Chris Van Hollen提出的议案，《外国公司问责法案》（Holding Foreign Companies Accountable Act，以下简称《法案》），获得了一致通过。该《法案》首次于2019年3月提交，依照美国立法流程，它必须在众议院获得通过，并由特朗普总统签署之后才能成为新法律。一旦通过，该《法案》将适用于所有在美上市的外国公司。不难看出该《法案》的目的主要是针对中国。此外，路透社报道中还提到：“纳斯达克(Nasdaq)将公布对首次公开发行(IPO)规模的新限制，此举将加大一些中国企业在其股票交易所上市的难度。”
一、立法的目的
《法案》旨在对2002年《萨班斯-奥克斯利法案》进行修改，要求外国公司基于美国证券交易委员会（以下简称“SEC”）的规定，披露有关外国司法辖区阻止该外国企业向上市公司会计监督委员会（以下简称“PCAOB”）提交材料、阻碍SEC监管的信息。
二、《法案》主要内容
本《法案》所指“发行人”（covered issuer）是指《1934证券交易法》第13条或第15条（d）款要求向美国证券交易委员会（SEC）提交报告的所有发行人。
在2002年《萨班斯-奥克斯利法案》的基础上，《法案》针对以下两方面进行修改：
首先，《法案》引出了“非检查年度” （non-inspection year）的概念。发行人向SEC提交的报告中须体现，如果其在某一年度里所雇佣的会计师事务所（a）在外国司法辖区有办公室或者分支，（b）上市公司会计监督委员会（PCAOB）对其无法进行监管，那么该发行人须证明其既不属于外国政府所有，也不受外国政府控制。即使发行人向SEC提交了上述报告，本年度依然将被认定为是“非检查年度“（non-inspection year）。
第二，《法案》规定了“强制性禁止交易”的严厉后果。原则上来说，对于如果某一上市公司连续出现三次“非检查年度” （non-inspection year），SEC应当禁止其在美国证券交易所继续交易。如果发行人能够向SEC提供证明材料，证明其将聘请一家PCAOB监管下的注册会计师事务所提供服务，以满足SEC的监管要求，该禁令可被移除。前述禁令解除后，如果该发行人又被发现存在一个非检查年度，SEC应当恢复对其的禁令。
在本法颁布之日起不迟于90天内，SEC应当发布相应的操作手册和披露表格供本《法案》所指发行人适用。
三、跨境监管难的原因
中概股企业的信息披露问题由来已久，近来持续发酵，引发美国投资界、监管部门以及立法部门的震动。2020年2月21日，美国证监会主席曾发布声明，其中提到：“与美国国内公司相比，包括中国在内的许多新兴市场中，因信息披露不完全或误导而遭至的风险大大增加。如果投资者受到伤害，与美国本土公司相比，这些新兴市场的企业获取资源的机会将大大减少。”
根据北京大学光华管理学院会计系教授罗炜的统计，“ 1999~2011年的在269家企业中，有15家被SEC处罚，占比达6%；遭遇投资者集体诉讼的达到70家，占比26%。2013~2017年间上市的57家企业尚未被SEC处罚，但有19家遭遇集体诉讼，比例为33.33%。”
SEC和PCAOB声称，由于受到中国法律的约束，其难以获取中国境内审计师的会计工作底稿；而相关中国法包括：
2009年由中国证监会、国家保密局和国家档案局联合发布的《关于加强在境外发行证券与上市相关保密和档案管理工作的规定》：“在境外发行证券与上市过程中，提供相关证券服务的证券公司、证券服务机构在境内形成的工作底稿等档案应当存放在境内。”
2020年3月1日起施行的《中华人民共和国证券法（2019年修订）》第一百七十七条进一步规范了中国证监会对境内审计工作产生的会计底稿的管理，规定：“境外证券监督管理机构不得在中华人民共和国境内直接进行调查取证等活动。未经国务院证券监督管理机构和国务院有关主管部门同意，任何单位和个人不得擅自向境外提供与证券业务活动有关的文件和资料。”
除此之外，中概股公司中有许多均为国有控股企业，分布在能源、交通、通讯、医药等重要行业，相关会计工作底稿可能属于敏感信息的范畴，可能涉及国家秘密。《中华人民共和国保守国家秘密法实施条例》第二十一条，第（七）款规定：“携带国家秘密载体外出，应当符合国家保密规定，并采取可靠的保密措施；携带国家秘密载体出境的，应当按照国家保密规定办理批准和携带手续。”
如果中概股企业或者境内会计师事务所直接向PCAOB提供其所要求检查的会计工作底稿，根据《保守国家秘密法》第二十五条“机关、单位应当加强对国家秘密载体的管理，任何组织和个人不得有下列行为：……（四）邮寄、托运国家秘密载体出境；（五）未经有关主管部门批准，携带、传递国家秘密载体出境” 和《档案法》第十八条“属于国家所有的档案和本法第十六条规定的档案以及这些档案的复制件，禁止私自携运出境”，企业和会计师事务所很有可能面临违反《保守国家秘密法》和《档案法》的风险，严重的可能会面临国家机关的调查和处罚。
可以预见，中美两国立法的冲突，将给中概股公司和会计师事务所带来资料档案管理和披露的重大挑战。
中美跨境金融监管难度大，调查和执法都确实存在空白，让部分企业有机可乘。由于中概股在美国上市，的确应当适用美国法项下所要求的披露标准，在法律上并没有什么特权或者优惠。但是实践中（1）由于工作底稿获取难度大，美国SEC难以有效进行对中概股公司的违反美国证券法的调查，以及（2） “天高皇帝远”，由于中概股公司的管理层、担任审计的会计师事务所主要在中国，而美国司法机关、美国律师不得在中国采取调查等司法行动，美国的调查令和判决无法在中国执行，所以即便在美国启动了调查、诉讼，美国监管机构、法院仍难以实际有效追究中概股在美违规的当事方的刑事责任、民事责任。
四、新法重压之下，中概股公司该如何应对？
而现在，如果《外国公司问责法案》（Holding Foreign Companies Accountable Act）正式通过后，上述两个主要的“美国执法困境”将会发生重大的改变。如果被SEC认定为连续三年无法对该上市公司进行有效审查，那么中概股公司必须面临被禁止在美国证券市场交易的后果，严重的情况下还可能导致退市。也就是说，中概股公司将承担中国法律关于资料不得随意跨境提供的不利后果。
综上所述，未来如果这一《法案》实锤，中概股公司则将面临重大挑战。审计机构为应对监管压力、降低检查风险，可能从严审计，引发更多中概股爆雷风险。如果公司遭遇因为信息披露导致的集团诉讼，被做空机构狙击，被人举报，美国SEC开启调查而无法获得中国境内审计师会计底稿的话，那么将会面临非常不利的后果，而不是像过去那样不了了之，或者接受一定数额的处罚结束。这意味着中概股公司必须花费更多成本满足合规要求，应对这类调查以及潜在的美国诉讼。
对此，中概股公司必须引起高度重视，并及时准备预案。除了在信息披露调查、遭遇做空机构狙击等方面，需要通过律师（结合中国律师及美国律师）尽快评估风险之外，与此同时，私有化可能不得不摆上议事日程，例如通过私有化完成转板，到香港或者国内上市。这也需要进行财务和法律的筹划，既要找到愿意提供融资的投资人，帮助进行私有化，同时也要积极开始私有化架构设计以及公司重组的准备，并论证境内上市或者香港上市的可行性。短期赴美IPO企业数目可能将进一步下滑，中概股有可能在美国遭遇更多诉讼和调查，并开始出现“归国潮”。
The End
作者简介
龚乐凡 律师
上海办公室 合伙人
业务领域：私募股权与投资基金, 房地产, 税法与财富规划
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